Menor de edad accionista mayoritario: control de los padres

Un menor de edad con más del 50 % del capital no ejerce el control: lo ejercen quienes tienen la patria potestad. ¿Puede un bebé ser el accionista mayoritario de una sociedad por acciones simplificada y, por eso, su controlante? La Superintendencia de Sociedades respondió en el Oficio 220-130026 del 4 de julio de 2023: puede ser accionista, pero el control lo tienen, única y exclusivamente, quienes ejercen la patria potestad. Es un concepto general y abstracto, no vinculante según el propio oficio.

La consulta

Se preguntó si un menor de edad, de menos de un año, puede ejercer el control de una S.A.S. por ser propietario de más del 50 % del capital, siendo sus padres quienes obran por conducto de la patria potestad. La consultante argumentó que las presunciones de subordinación del artículo 261 del Código de Comercio no detallan restricciones para ser controlante. El oficio aclara que no se pronuncia sobre el caso particular y responde en términos generales y abstractos.

Las normas que cita el oficio

Código Civil, artículo 288: la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados; la ejercen conjuntamente y, a falta de uno, la ejerce el otro. Artículo 307: los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo de familia se ejercen conjuntamente por el padre y la madre.
Código de Comercio, artículo 103: los incapaces no pueden ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita; en los demás casos pueden ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización.
Ley 222 de 1995, artículo 26 (artículo 260 del Código de Comercio): una sociedad es subordinada cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas, la matriz o controlante.
Ley 222 de 1995, artículo 27 (artículo 261 del Código de Comercio): presunciones de subordinación, entre ellas que más del 50 % del capital pertenezca a la matriz; que la matriz y las subordinadas tengan el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta o asamblea, o los votos para elegir la mayoría de la junta directiva; o la influencia dominante por un acto o negocio. Los parágrafos 1 y 2 extienden el control a personas naturales o jurídicas no societarias.

La respuesta del oficio: negativa

Cuando en la composición del capital de una sociedad un menor de edad tiene una participación superior al 50 %, el control del ente jurídico lo tienen, única y exclusivamente, quienes ejercen la patria potestad del menor, pues son quienes tienen el poder de decisión sobre la sociedad, que se materializa en el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la asamblea general de accionistas.

En palabras del oficio: “el control del ente jurídico lo tienen, única y exclusivamente, quienes ejercen la patria potestad del menor, pues son éstos quienes tienen el poder de decisión sobre la sociedad”.

Control y personas: el artículo 26 reconoce que el control puede ejercerlo cualquier persona, natural o jurídica, societaria o no.
Poder de decisión: es lo que determina la situación de control o subordinación. Las presunciones del artículo 27 no son taxativas y admiten prueba en contrario; sirven para determinar quién tiene el poder de decisión.
Dos extremos: toda situación de control tiene a quien controla y a la sociedad controlada.

Los pronunciamientos que el oficio recuerda

Oficio 125-244964 del 24 de diciembre de 2021: frente a una sociedad que reveló como controlante a un menor titular de más del 50 %, la entidad señaló que esa participación es, en principio, indicativa de control, pero está limitada por la imposibilidad del menor de ejercer plenamente su capacidad y desarrollar sus derechos políticos y económicos. Quienes lo representan son sus padres, que en ejercicio de la patria potestad tienen la facultad de imponer su voluntad en los órganos sociales. La revelación del control se consideró incorrecta o incompleta.
Resolución 302-004590 del 24 de marzo de 2022: en un caso similar, la entidad consideró que, por tratarse de un menor cuya capacidad de ejercicio está limitada de manera temporal, sus padres, conjuntamente, son los representantes legales y administradores de sus bienes; de ellos se predica la condición de controlantes, conforme a los artículos 260 y 261, numeral 2, del Código de Comercio.

Un ejemplo: un bebé accionista mayoritario

Caso hipotético, con cifras ilustrativas. Inversiones Aurora S.A.S. tiene como accionista mayoritaria a Camila, de ocho meses de nacida, con el 60 % del capital. Sus padres, Andrés y Lucía, ejercen la patria potestad.

¿Camila puede ser accionista? Sí. Según el artículo 103 del Código de Comercio, los incapaces pueden ser socios en los demás casos, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización.
¿Quién representa y administra sus acciones? Sus padres, conjuntamente, conforme a los artículos 288 y 307 del Código Civil.
¿Quién ejerce el control de Aurora? Única y exclusivamente Andrés y Lucía, quienes tienen el poder de decisión: el derecho a emitir los votos de la mayoría mínima decisoria en la asamblea.
¿Se revela a Camila como controlante? El Oficio 125-244964 consideró incorrecta o incompleta la revelación del menor como controlante.

Recomendaciones de Fidelis Advisories

Criterio propio de Fidelis Advisories, que va más allá del texto del oficio:

Revisar la revelación del control: verifique en el certificado de existencia y representación legal que el controlante revelado sea quien ejerce la patria potestad y no el menor.
Documentar la representación: deje constancia en actas de que los padres actúan conjuntamente por el menor y conserve los documentos que acrediten la patria potestad.
Otras presunciones: recuerde que las presunciones del artículo 27 admiten prueba en contrario y no son taxativas; analice la situación de cada sociedad.
Estructuras familiares: al planear la entrada de menores como accionistas, estudie con tiempo los efectos de control y de gobierno de la sociedad.
Caso particular: el oficio no resuelve casos concretos; consulte con un abogado societario antes de decidir.
Vigencia: el oficio es de 2023; verifique su vigencia y posibles pronunciamientos posteriores y consulte el texto original.

Concepto consolidado

¿Puede un menor de edad con más del 50 % del capital ejercer el control de una S.A.S.? No. El menor puede ser accionista, pero el control lo ejercen, única y exclusivamente, quienes tienen la patria potestad, porque son ellos quienes tienen el poder de decisión: emitir los votos de la mayoría mínima decisoria en la asamblea, conforme a los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995. En el ejemplo, el control de Aurora S.A.S. es de Andrés y Lucía, no de Camila. Se trata de un concepto general y abstracto, no vinculante según el propio oficio, y expedido el 4 de julio de 2023.

Este artículo es informativo y no constituye asesoría legal. Para su caso particular, contáctenos.